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Knochenzement II: Wettbewerbswidrige Werbung mit dem Prädikat einer Spitzenstellung

Der BGH belegte mit sein­er Entschei­dung vom 16.11.2017 – Az. I ZR 160/16 – das beklagte Unternehmen mit einem wet­tbe­werb­srechtlichen Ver­bot weit­er expliz­it mit sein­er Spitzen­stel­lung im Bere­ich der Knochen­ze­mente zu wer­ben.


Was war passiert?

Die Beklagte ver­trieb neben anderen Pro­duk­ten aus der Medi­zinsparte bis 2005 für die Klägerin Knochen­ze­mente, welche diese her­stellt. Ab 2005 ver­trieb die Klägerin diese selb­st. Im sel­ben Jahr entwick­elte und ver­trieb die Beklagte „eigene“ Knochen­ze­mente. Wie sich im Vorver­fahren vor dem OLG Frankfurt/Main her­ausstellte, waren dies eben keinen völ­li­gen Eige­nen­twick­lun­gen der Beklagten, son­dern sie ver­wen­dete Betrieb­s­ge­heimnisse der Klägerin. Das OLG unter­sagte der Beklagten die Nutzung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen und die Her­stel­lung der Knochen­ze­mente.
Das OLG wertete die Spez­i­fika­tio­nen und die Inhaltsstoffe der Knochen­ze­mente als Betrieb­s­ge­heimnisse der Klägerin, welche die Beklagte auch nicht an Dritte weit­ergeben durfte. Die Beklagte wurde auf Zahlung von Schadenser­satz an die Klägerin verurteilt.
2014 brachte die Beklagte neue Knochen­ze­mente auf den Markt. Für diese warb sie unter anderem damit, dass das Unternehmen „Zurück an der Spitze“ sei und somit an die Stel­lung als Mark­t­führer wieder anknüpfen kann. Die Klägerin wollte diese, ihrer Ansicht nach irreführende Wer­bung, nicht hin­nehmen und klagte dage­gen. Zwar war die Beklagte bis 2014 tat­säch­lich Mark­t­führer in dem betr­e­f­fend­en Seg­ment der Knochen­ze­mente, aber dies beruhte lediglich auf der rechtswidri­gen Nutzung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen der Klägerin. Für die ab 2014 neu einge­führten Knochen­ze­mente könne nicht davon die Rede sein, dass die Beklagte mit diesen Pro­duk­ten die Stel­lung als Mark­t­führer innege­habt habe. Durch das bewusste Ver­schweigen dieser Tat­sache habe die Beklagte auf irreführende Weise gem. §5a Abs. 1 UWG Wer­bung betrieben.

Wie entschieden die Gerichte?

Die Klägerin ver­langte u.a. die Unter­las­sung der irreführen­den Wer­bung sowie die Zahlung von Schadenser­satz. Die Klage vor dem Landgericht Frankfurt/Main sowie eine darauf gerichtete Beru­fung vor dem OLG Frank­furt /Main wur­den abgewiesen. Das OLG lehnte die Klage ab, da sich die Beklagte zwar die Mark­t­führerschaft über die Ver­let­zung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen ver­schafft hat­te, die Beklagte darüber aber im geschäftlichen Verkehr keine Aufk­lärungspflicht träfe.

Verschweigen von relevanten Tatsachen kann Irreführung sein

Nach § 5a Abs. 1 UWG sind bei der Beurteilung, ob das Ver­schweigen ein­er Tat­sache irreführend ist, ins­beson­dere deren Bedeu­tung für die geschäftliche Entschei­dung nach der Verkehrsauf­fas­sung sowie die Eig­nung des Ver­schweigens zur Bee­in­flus­sung der Entschei­dung zu berück­sichti­gen. Der Bedeu­tung des Ver­schweigens der Umstände wie die Beklagte zu ihrer Stel­lung als Mark­führer gekom­men ist, sah das OLG lediglich als ger­ing für die geschäftliche Entschei­dung der Ver­wen­der des Knochen­ze­mentes an. Daher meinte das OLG, dass die Beklagte auch keine Aufk­lärungspflicht tre­f­fen würde.
Der BGH sah dies jedoch anders. Die Klägerin legte Nichtzu­las­sungs­beschw­erde gegen den Beschluss des OLG Frank­furt ein und gewann. Die Richter des BGH übertru­gen ihre Recht­sprechung zu ein­er anderen wet­tbe­werb­srechtlichen Vorschrift auf § 5a UWG. Wenn der ver­schwiege­nen Tat­sache – hier die rechtswidrige Nutzung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen – nach Verkehrsauf­fas­sung eine solch beson­dere Rolle zukommt, dass das Ver­schweigen die Kun­den in ihrer Kaufentschei­dung neg­a­tiv bee­in­flusst, dann liegt eine irreführende Wer­bung gem. § 5a UWG vor.

Werbung für ein innovatives Produkt impliziert auch die Leistungsfähigkeit des Unternehmens

Zwar stützte sich die von der Klägerin bean­standete Wer­bung auf die Mark­t­führerschaft der Beklagten bezo­gen auf die alten Knochen­ze­mente, aber solch eine Wer­bung sagt nicht nur etwas über das Pro­dukt aus, son­dern auch über die Leis­tungs­fähigkeit und Inno­va­tions­fähigkeit des Her­stellers. Nun liegt es aber auf der Hand, dass die rechtswidrige Nutzung von frem­den Inno­va­tio­nen und Entwick­lun­gen nicht viel über die Leis­tungs­fähigkeit der Beklagten aus­sagen kann. Wenn die Beklagte diese eigene Leis­tungs­fähigkeit aber dann nutzt um neue Pro­duk­te anzuwer­ben, dann führt dies die Abnehmer bei ihrer Kaufentschei­dung in die Irre. Die Beklagte wurde u.a. zur Unter­las­sung der irreführen­den Wer­bung und zur Zahlung von Schadenser­satz, welche sich aus der Nutzung der irreführen­den Wer­bung ergeben hat, verurteilt.

Worum geht es hier?

Zwei Unternehmen liegen hier augen­schein­lich schon länger im Stre­it über die Ver­wen­dung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen, irreführende Wer­bung, ent­gan­genen Gewinn und Schadenser­satz­forderun­gen. Das beklagte Unternehmen warb hier mit ein­er Mark­t­führerstel­lung, die sie zwar auch innehat­ten, dies aber nur darauf fußte, dass sie Betrieb­s­ge­heimnisse eines Kon­tra­hen­ten nutzen. Zwar stellt man fest, dass das beklagte Unternehmen diese Tat­sache nicht unbe­d­ingt öffentlich kund­tun musste, kein Unternehmen ist nor­maler­weise verpflichtet neg­a­tive Aspek­te ihrer Pro­duk­te oder Hand­lungsweisen zu nen­nen, aber auch nicht indi­rekt mit den „Frücht­en“ dieser Prax­is wer­ben durfte.
Da man mit einem inno­v­a­tiv­en oder sehr guten Pro­dukt auch immer etwas über die Leis­tungs­fähigkeit und Inno­va­tions­fähigkeit aus­sagt, hat sich das beklagte Unternehmen „fremde Fed­ern“ angesteckt. Sie hat­ten das Pro­dukt näm­lich gar nicht entwick­elt. Wenn nun aber ein Kranken­haus, ein Arzt oder ein son­stiger Abnehmer der Knochen­ze­mente dies auf die neuen Pro­duk­te des beklagten Unternehmens überträgt, dann irrt der Abnehmer genau über diese Leis­tungs­fähigkeit oder Qual­ität des Pro­duk­tes.

Knochenzement I: kein Verbot der Fruchtziehung aus vorheriger Verletzung von Betriebsgeheimnissen

Die Revi­sion eines Her­stellers von Knochen­ze­ment gegen einen Kon­tra­hen­ten, der unter Aus­nutzung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen die Mark­t­führerstel­lung erwarb blieb ohne Erfolg. Der BGH wies die Revi­sion mit Beschluss vom 16.11.2017 – Az. I ZR 161/16 – zurück und belegte das beklagten Unternehmen nicht mit dem beantragten Ver­bot der sog. Fruchtziehung.


Was war passiert?

Die Klägerin ist ein Her­steller von Knochen­ze­menten. Die Beklagte ver­trieb von 1998 bis 2005 für die Klägerin deren Knochen­ze­mente. Ab 2005 kündigte die Klägerin den Ver­trieb über die Beklagte und ver­trieb die Knochen­ze­mente selb­st. Die Beklagte entwick­elte und ver­trieb noch im sel­ben Jahr „eigene“ Knochen­ze­mente. Wie sich im Vorver­fahren vor dem OLG Frankfurt/Main her­ausstellte, waren dies eben keinen völ­li­gen Eige­nen­twick­lun­gen der Beklagten, son­dern sie ver­wen­dete rechtswidrig Betrieb­s­ge­heimnisse der Klägerin. Das OLG unter­sagte 2014 der Beklagten die Nutzung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen und die Her­stel­lung der Knochen­ze­mente.
Das OLG wertete die Spez­i­fika­tio­nen und die Inhaltsstoffe der Knochen­ze­mente als Betrieb­s­ge­heimnisse der Klägerin, welche die Beklagte auch nicht an Dritte weit­ergeben durfte. Die Beklagte wurde auf Zahlung von Schadenser­satz an die Klägerin verurteilt.
2014 brachte die Beklagte neue Knochen­ze­mente auf den Markt, die nicht dem wet­tbe­werb­srechtlichen Ver­bot des OLG Frankfurt/Main aus dem Vor­prozess unter­fall­en.

Wie entschieden die Gerichte?

Die Klägerin wollte erre­ichen, dass die Beklagte mit einem teil­weisen Beliefer­ungsver­bot belegt wird. Die Beklagte sollte den Kun­den, die inner­halb den let­zten Jahre mit dem bean­stande­ten Vorgänger­pro­dukt beliefert wor­den waren, auch in ein­er Karenzzeit von 2 Jahren nicht mit dem neuen und eige­nen­twick­el­ten Knochen­ze­ment beliefert wer­den dür­fen. Auf­grund der beson­deren Umstände des Stre­it­falls wür­den die Wer­bung Beliefer­ung von Kun­den mit dem neuen Knochen­ze­ment in den Ver­bots­bere­ich von § 3 Abs. 1 UWG fall­en, obwohl diese Zemente nicht unter Ver­let­zung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen der Klägerin hergestellt wür­den.
Die Beklagte habe sich durch die Ver­let­zung der Betrieb­s­ge­heimnisse der Klägerin in die Lage ver­set­zt, ein gle­ich­w­er­tiges Konkur­ren­zpro­dukt anzu­bi­eten. Dadurch habe sie sich in unlauter­er Weise durch Auf­bau bes­timmter Kun­den­beziehun­gen eine Mark­t­po­si­tion ver­schafft, die sie nun­mehr durch das Ange­bot der von ihr entwick­el­ten Pro­duk­te weit­er aus­nutze. Diese Ver­trieb­swege müssten ihr durch die Karenzzeit von 2 Jahren ver­wehrt bleiben, in der sie die bere­its beliefer­ten Kun­den nicht mehr beliefern dürfe, damit bei­de Unternehmen wieder in eine gle­iche Wet­tbe­werb­ssi­t­u­a­tion ver­set­zt wer­den, die ohne die Ver­let­zung der Betrieb­s­ge­heimnisse geherrscht hätte.

Landgericht und Oberlandesgericht lehnen Klage und Berufung ab

Landgericht Frankfurt/Main und OLG Frankfurt/Main lehn­ten Klage und Beru­fung ab. Mit dem Ver­trieb der neuen Knochen­ze­menten könne nicht unter dem Gesicht­spunkt der Fruchtziehung aus vor­ange­gan­genem rechtswidri­gen Ver­hal­ten (Nutzung der Betrieb­s­ge­heimnisse und die rechtswidrige Her­stel­lung der Vorgänger­pro­duk­te) als unlautere Geschäft­shand­lung oder Wer­bung gemäß § 3 Abs. 1 UWG ange­se­hen wer­den. Das beantragte Ver­bot sei daher unbe­grün­det.
Auch der BGH lehnte die Revi­sion ab. Die Beklagte ist wed­er mit einem teil­weisen Beliefer­ungsver­bot zu bele­gen, noch stellt die Wer­bung und der Ver­trieb der neu entwick­el­ten Knochen­ze­mente eine unlautere Geschäft­shand­lung dar. Ein Unter­las­sungsanspruch ste­he der Klägerin daher nicht zu. Bei den neuen­twick­el­ten Knochen­ze­menten han­dele es sich um solche, die nicht mit den Betrieb­s­ge­heimnis­sen der Klägerin in unmit­tel­barem Kon­takt ste­hen und damit auch nicht dem Unter­las­sungsanspruch des Vor­prozess­es unter­fall­en.

Was bedeutet dies nun?

Es geht um zwei Her­steller von Knochen­ze­menten. Erst arbeit­eten bei­de Unternehmen zusam­men, in dem die Beklagte die Knochen­ze­mente der Klägerin ver­trieben hat. Dann ver­trieb die Klägerin ihre Pro­duk­te selb­st. Die Beklagte nutze allerd­ings die Betrieb­s­ge­heimnisse der Klägerin und kopierte deren Knochen­ze­mente. Damit über­nahm die Beklagte die Mark­t­führerschaft in dem betr­e­f­fend­en Seg­ment.

Die Klägerin gewann den Vor­prozess, in dem um die Fest­stel­lung der Nutzung von Betrieb­s­ge­heimnisse durch die Beklagte ging. Jet­zt wollte die Klägerin aber auch gegen die Mark­t­führerschaft der Beklagten vorge­hen. So wollte die Klägerin die sog. Fruchtziehung der Beklagten aus der Erlan­gung von Betrieb­s­ge­heimnis­sen ver­bi­eten lassen. In der juris­tis­chen Fach­sprache meint die Frucht oder Fruchtziehung, die Nutzung des Ertrags oder der Pro­duk­te ein­er Sache oder eines Rechts.

Ein­fach­es Beispiel: Die Früchte eines Apfel­baumes sind seine Äpfel. Die Früchte der Beklagten sind ein­er­seits die Gewinne aus dem Ver­trieb der Knochen­ze­mente. Für diese Gewinne musste die Beklagte schon im Vor­prozess Schadenser­satz leis­ten, da sie diese Knochen­ze­mente ja nur her­stellen und vertreiben kon­nte, weil sie rechtswidrig an die Betrieb­s­ge­heimnisse der Klägerin gelangte und diese nutzte. Aber durch den Ver­trieb der rechtswidri­gen Knochen­ze­mente gelangte sie auch zu Kun­denkon­tak­ten und ein­er Mark­t­führerstel­lung. Wenn sie diese Stel­lung nun für andere Pro­duk­te aus­nutzen kann, dann schadet sie der Klägerin the­o­retisch dop­pelt. Da aber die neuen Knochen­ze­mente die Eige­nen­twick­lung der Beklagten sind, ver­bot der BGH die Fruchtziehung nicht.